原标题:【热点】P2P爆雷、逃废债 到底有没有应对之法?

摘自:http://www.goingconcern.cn/mw/article?id=9857
最高院:详解P2P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题(2016)

来源丨网贷之家

众所周知,网贷行业正经历着其发展史上最为艰难的时期,宏观经济下行,备案延期牌照难拿,部分自媒体为吸引眼球做夸大报道,投资人盲目跟风恐慌退出,P2P深陷流动性危机难以逃脱,从目前来看,网贷行业深陷流动性危机、道德危机和信任危机等多重危机之中。

最高人民法院法官 吴景丽 发表于 2016-03-23 09:46
来源 | 《人民司法》 2016年第6期

作者丨可乐妹

数据触目惊心

目前,由于我国征信体系不完善,借款人的信用数据记录单薄,没有针对每个人的信用分数用以参考,投资人(出借人)出借款项顾虑重重,我国的P2P网络借贷大多还不是信用贷款。

自2019年2月2日,北京市互联网金融行业协会(下称“北京互金协会”)首次在官网公示P2P借款主体逃废债名单以来,主动参与公布“老赖”名单的网贷机构随之增多。网贷之家观察发现,截至2019年3月21日14时,北京互金协会公示的逃废债名单数量接近两万条,涉及含宜人贷、玖富、人人贷、爱投资、金信网、信用宝、银谷在线等在内的27家网贷机构。

据第三方统计:

实践中,借款人还是要提供担保,或是由平台与担保公司、保险公司合作,由其对借款人进行担保,借款人对担保公司提供反担保或与保险公司签订保险合同。

太阳集团游戏官方网址,值得一提的是,北京互金协会曾在3月5日发布的“关于扩大借款主体逃废债名单征集范围的公告”中提出,即日起,扩大工作范围,面向所有北京市网贷行业从业机构征集借款主体逃废债名单;继续完善逃废债数据库,落实名单将纳入协会脱敏数据库;以协会名义,对拒不还款的失信人发起公益诉讼,并公开发布所有诉讼信息。

2018年7月共有194家问题平台,主要以提现困难、平台失联为主,其中提现困难的114家平台,失联64家;43家平台有最新进展消息;

一、担保问题

据悉,为解决借款人逃废债的顽疾,北京互金协会现已接入全国上百位律师,并将已录入信息的几家机构的债权分类,分别派送给相应地域的律师。此外,北京互金协会已和百行征信合作搭建逃废债行为人信息录入系统,2019年下半年预计落地使用。

全国问题平台累计交易9282亿;57家平台披露了待收金额;

(一)网络借款抵(质)押的代理效力

这意味着,公示逃废债名单只是遏制“老赖”、保护出借人权益的手段之一,那些认定为恶意逃废债、拒不还款的借款人及企业,不仅面临法律诉讼,还将被纳入百行征信系统特别关注名单。

全国问题平台累计待收558亿;

此处所说的代理,并非一般意义上的代理人以被代理人的名义与第三人签订合同,而是形式上代理人以自己的名义与抵(质)押人签订相关合同,实际的法律后果归于被代理人,各方对此明知。主要是为了解决网络上众多出借人作为债权人时,不能依据现有法律规定办理抵(质)押登记和行使权利的问题。

已公示18965条逃废债数据,这家平台占八成

截至目前有48家平台网站无法访问。

我国担保法第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”该法第四十四条规定,办理抵押物登记应当向登记部门提供主合同和抵押合同。这里出现的问题是,网络借贷合同只有电子版,没有书面合同,且对于一个借款人对应多个出借人的情况,众多出借人均为债权人,分散各地,很难办理抵押权登记。实践中,平台往往指定第三人代理出借人进行抵押登记。

继3月1日北京互金协会举办第二批网贷机构借款主体逃废债名单发布会后,协会目前正在推进第三批恶意逃废债名单的公示。

逃废债与平台爆雷

抵押权是为了保障债权的实现,是为债权的存在而存在,不能无债权而单独设立抵押权。担保法第五十条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让。实践中,线上由出借人与借款人签订真实的网络借款合同,出借人、借款人与平台协议约定,由平台指定第三人代替出借人办理抵押权。第三人在线下先与借款人签订一个借款合同,然后双方再签订抵押合同。这样就出现线上和线下两份主体不同的借款合同,线上合同的借款主体是真正的借款人,线下合同的借款主体是第三人,以后容易发生争议;且资金必须由出借人打给真实的借款人,而不能由第三人汇集再分别打给借款人,否则会形成资金池,涉嫌非法集资等问题。

据网贷之家统计,截至2019年3月21日14时,北京互金协会官网公示的逃废债数据已接近两万条,实际达18965条。相较协会3月1日官宣的2212条,多出1.6余万条。其中,涉及的网贷机构也从17家增至目前的27家,新增网贷机构包括爱投资、银谷在线、金信网、信用宝、天涯好收益、花生米富、真金服、红包袋、达飞云贷、小诺理财等。

上述问题平台中,不乏有自融、假标等违规平台,甚至有非P2P的“理财非吸公司”平台。但值得注意的是,因为恶意债务人的逃废债行为,导致的逾期、坏账而引发平台兑付危机所产生爆雷的数量和比例有逐渐增大的趋势。

不仅抵押权存在这类问题,质权情况亦如此。担保法第六十四条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第七十六条规定,以汇票、支票、债券等出质的,应当在合同约定的期限内交付质权凭证,质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”网络借贷因无书面合同,同一借款人对应多个出借人时,借款人无法向众多出借人交付同一件质物。实践中,为了解决交付问题,出现质押代理的情况。例如,借贷双方签订协议,约定对于承兑汇票质押,由一家商业银行作为出借人的质权代理人与借款人签订质押合同,代为保管质物。当债务不能清偿时,由银行以汇票为出借人实现债权救济。

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据有关报道称,很多有爆雷可能的网贷平台中有大量恶意借款人有钱也不还,采取观望态度,试图利用平台爆雷、清盘后的混乱逃避债务。有的借款人,恶意举报平台,扰乱网贷市场。甚至有的借款人潜进投资人群,或者是通过各种渠道,假扮平台维权人,散播虚假消息、制造市场混乱,引发平台爆雷。

仔细分析上面的抵(质)押权代理,目前法律对此没有规定。网络借贷的发展,催生了很多新的法律问题:代理人均无真实的抵(质)押权,出借人才是真实的抵(质)押权人;代理人以自己的名义进行抵(质)押登记或占有质物,行使相关权利,但法律结果归于出借人;甚至抵(质)押权与债权在法律外部形式上完全分离。

其中,网贷之家从中国互联网金融协会信披系统获悉的最新数据显示,爱投资、信用宝、小诺理财等平台的金额逾期率均已超过10%红线。而根据投资人在第三方论坛、QQ群等渠道反馈,银谷在线、金信网则出现部分产品退出慢的问题。

有抵质押就保险吗?

因此,从严格的法理学角度来分析,此种情况担保可能会被认定无效。但此种担保情况是网络贷款现实的迫切需要,全部认定无效,实不利于债权人利益的保护,所以,应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题,也非由于出借人、借款人、担保人(担保人非借款人时)、第三人(出借人担保代理人)等方面出现欺诈,侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况,或未违反法律法规的效力性强制规定时,应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析,不宜简单认定无效。

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除去有些专做小额信贷的平台之外,其他例如车贷、房抵贷、供应链金融的P2P平台一般都会有抵质押物(或权利)作为担保,而担保本应是防止恶意债务人逃废债一道有效的防火墙,虽然抵质押物处理起来需要历经一定变现流程甚至是漫长的诉讼程序,但对于恶意债务人来说,抵质押至少是个“核威慑”——如果债务人不还钱,即使平台爆了雷,未解押的抵质押财产会使得债务人没啥便宜可占,并且难以转手或变现。

互联网金融的创新发展对现有的法律提出了挑战,法律理应适时跟进。2016年1月15日,国务院发布《推进普惠金融发展规划(2016-2020年)》中提出,开展动产质押贷款业务,建立以互联网为基础的集中统一的自助式动产、权利质押登记平台。可在此宏观指导下,探索网络借贷抵(质)押的登记制度,以解决目前出借人与抵押权人形式上不一致的问题。

值得一提的是,目前协会公示的18965条数据中,逾八成来自P2P平台花生米富,其在协会官网披露了15824名恶意逃废债借款人,占比达83%。逾期金额总计2934万元,人均逾期金额为1854元。网贷之家观察发现,该平台所有逃废债借款人的逾期金额均超过其在平台的累计借款金额。对此,平台客服告诉网贷之家,逾期金额包括了借款金额及逾期费用。

那么逃废债的问题是否就此迎刃而解?没那么简单。

(二)保险公司担保的法律问题

从各家披露的数量来看,绝大多数平台的逃废债数据为100条。超过100条的除了花生米富,还有和信贷、洋钱罐,分别为831条、500条,所涉逾期总金额分别为5818万元、182万元。

我们对众多大中型平台的商业模式及相关合同进行拆解、分析后,发现一个普遍且可怕的问题:众多平台上借款债权所附随的抵质押权并未从属于债权本身,而是登记于担保方名下,这意味着:出借人或平台本身对于抵质押物并无直接优先受偿的权利。

1、P2P的主要险种。

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抵质押权未从属于债权是什么意思?我们举个栗子,以常见的车贷平台上汽车金融抵押为例,P2P平台上的资产端来源获客一般为车商或有资金需求的融资租赁公司等各类主体,通常这类资源被称为渠道,那么由该类渠道提供的借款客户,平台会要求渠道进行风控审查并提供担保,由渠道公司成为借款合同上的担保方,同时借款人提供的车辆抵押至该渠道公司名下。

P2P网贷高速发展的同时,行业风险也在加大。

爱投资逾期金额最高,达20.8亿

同样的,再以供应链金融为例,通常核心企业是渠道方,核心企业为会作为P2P平台借款的担保人,而中小企业与核心企业之间发生买卖等各类合同关系所形成的资产端与核心企业相关联,但在法律形态与平台或出借人却无直接关联性。

2015年7月,中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确提出,鼓励保险公司与互联网企业合作,提升互联网金融企业风险抵御能力。于是,很多平台寻求与保险公司合作。保险公司的参与能在一定程度上为平台增信,但由于P2P本身的风险性,目前只有少量平台与保险公司真正建立了合作关系。

网贷之家梳理数据显示,27家平台披露的18965条逃废债数据中,逾期金额超过100万的共计100个借款主体,均来自爱投资、抱财网、红包袋的借款人及借款企业。

通常状态下,如果借款人发生逾期,由该渠道公司承担担保责任,用来兑付出借人的本息,再以处理抵押车辆或主张供应链中物权的方式向借款人追偿,大家则相安无事。

双方合作的主要险种有:P2P交易资金、账户安全险,借款人的意外险,抵押物灭失险,履行保证险等。

27家平台中爱投资的逾期金额最高,达20.8亿元。截至发稿前,爱投资共披露了95条逃废债数据,涵盖了32个借款人及63家借款企业,其中有48家借款企业逾期金额在1000万元以上,有7家借款企业逾期金额在1亿元以上,这7家逾期开始时间集中在2017年11月至2018年4月之间。

但问题是:如果碰见恶意债务人逃废债达到某个天文数量级,渠道公司难以承担或者其主观上不再愿意承担该逾期坏账时,平台立刻就会失控爆雷,同时却无法向资产端直接主张抵质押等权利。

交易资金险,即保险公司对资金的充值、提现、投资及赎回承担保险责任。此种风险发生概率低,投保不够积极。

除了爱投资,还有一家平台逾期总金额为亿元级别,这家平台为抱财网,其逾期金额达1.02亿元。抱财网披露的100个逃废债借款主体中惊现一家河北邯郸的骨科医院,该医院在抱财网累计借款500万元,并从2018年4月开始逾期,目前500万元已全部逾期,抱财网对此已进行过催收。

资产端失控的真实后果

账户安全险,即对平台操作过程中因盗刷、盗用导致账户资金损失的保险。因为有银行、第三方支付对资金托管,且用户可通过提高密码难度等避免,此保险赔付概率也很低,有人认为此险种属于锦上添花。

逾期总金额在千万级别的有6家:和信贷、花生米富、银谷在线、天涯好收益、宜人贷、宜信惠民,具体逾期金额分别为5818万、2934万、2343万、1692万、1400万、1100万。

我们的这番担心并非空穴来风,某平台近期就出了因核心企业不承担担保责任而导致的严重逾期,引发了出借人的挤兑潮,印证了我们对该风险的猜想。

借款人的意外险和抵押物的灭失险,也都是小概率事件,保险力度和范围有限。

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对平台和投资人来说,最关心的还是履约保证险,由于此保险的风险性较大,故保险公司的介入非常审慎。

2018年下半年集中性逾期

从根源上来分析,该类风险出现的缘由是平台将资产端外包,特别对于车贷平台来说,通常市面上常见的车贷平台与渠道公司之间并无股权等关联关系,双方仅为合作关系,也就是说平台将抵押车辆全部外包给不受自身控制的第三方,这当然容易引发资产端失控。

2、保证保险。

网贷之家梳理数据显示,27家平台披露的18965条逃废债数据中,逾期开始时间主要介于2018年4月至2018年12月之间,占比高达89%。值得注意的是,逃废债借款人集中逾期时间段与P2P雷潮期高度重合。

当然还有车贷平台向我们提出,不做抵押改为车辆质押,同时P2P平台与渠道方共同监管质押的保管仓库,是不是就万无一失了?

保证保险是保证还是保险,理论上曾经争论很长时间,我国保险法第九十五条第一款第(二)项把其列为财产险的一种。保险与担保法中的保证不同,没有保证对债权人的先诉抗辩权或物保优于人保的抗辩权,一旦发生保险事故保险人应承担保险责任(免责条款部分除外)。保证保险是由保险人为投保人向被保险人(即债权人)提供担保的保险,当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务,给被保险人造成经济损失时,由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人代为承担补偿的责任。

彼时,为切实打击逃废债、惩治P2P老赖,监管部门提出了多项举措。

我们认为,这种监管只是形式上的共管而已,并没有建立实质意义上的质押权利,一旦发生逾期或爆雷,出借人或平台仍然对于质押车辆无直接权利基础。且依据物权法的规定,质权转质需要经过出质人同意,因此一般来说,现实中出借人或平台也不太可能用转质的方式取得车辆的质押权利。

保证保险虽是保险人开办的一个险种,对于小额贷款保证保险,其往往被看作是保险人对债权人的一种担保。以前,借贷保证保险的被保险人一般大多针对的是银行、小贷公司等,现随着网络借贷的发展,已经针对个人债权人进行保证保险。但保险公司经营保证保险业务应遵从行政监管,根据中国保险监督管理委员会关于实施《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》有关问题的通知(保监发〔2010〕43号)第一条第(三)项规定,保险期间超过1年期的保证保险和信用保险,应当报中国保监会审批。

一方面针对在运营平台,自2018年8月8日互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布《关于报送P2P平台借款人逃废债信息的通知》以来,各地已陆续向中央人民银行报送了三批恶意逃废债重点人员名单,并提出了完善失信惩治范围和具体措施的建议,不仅客观上增加了借款人的违约成本,也在一定程度上缓解了行业恶意逾期的风险。

“法条速递
《物权法》第二百一十七条:质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”

在网络借款中,借款人与保险公司签订保险合同,由保险公司为债权人提供担保,按保险法的规定,保险公司向投保人收取保费,投保人即完成义务,不存在投保人反担保的问题。如果有保险公司要求投保人进行反担保,就不是保险,属于保证的性质。例如,有的保险公司并未与借款人签订保险合同,而是由借款人以应收账款等权益提供反担保,此种情况并不是真正的保险,而是担保。

另一方面针对立案平台,各地警方为持续敦促立案平台借款人尽快还款采取了多种多样的方法,并对于恶意逃废债行为进行了严惩打击,相应的措施包括不限于公示逃废债黑名单、警方约谈警告、诉讼、冻结借款人银行账户、查封资产、立案调查、网上追逃以及刑事拘留等刑事强制措施。针对拒不还款、涉嫌欺诈、自融等犯罪行为的借款人/企业,警方予以了严厉打击,截至目前,依法刑事拘留的P2P平台借款人至少有2人,分别来自饭饭金服、投之家。

此外,资产端外包的模式还会产生抵质押与借款债权无法一一对应、甚至产生渠道方并未能真实办理抵质押手续等道德风险问题。

保证保险合同被认定有效的,保险人承担的是保险责任;保证保险合同因违反法律规定被认定无效的,保险公司和投保人应按过错程度承担相应的缔约过失责任。一般而言,保险公司因更具备专业的知识,可能被苛以更重的举证责任,而被保险人作为保险消费者,金融知识不足,信赖利益受损,可能承担的举证责任相对要小。

最后,再次提醒各位借款人,借款人与出借人合法的债权债务关系均受到法律保护,不会因网贷平台是否倒闭而灭失。不按时履行还款义务,恶意逃避还款责任的,不仅是对个人信用信息的严重亵渎,影响自身及子女生活质量,严重者必将受到相应的法律制裁,切勿心存侥幸。

初步解决方案

3、保单与投保单内容不一致的处理。

来源 | 网贷之家 作者:可乐妹

针对上述问题,我们提供两种基础模式来解决上述资产端外包而导致的抵质押财产失控问题,防止债务人逃废债。

原则上,根据保险法第十三条的规定,保单应记载保险协议的内容,但实践中有时会出现不一致的情况。

声明 |
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方式一 关联担保人模式

保险法司法解释(二)第14条规定:“投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的,以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。”这样规定是基于在传统的保险业务中,投保单充分表明了投保人的意愿,发出要约后,保险人同意并作出承诺,即视为合同成立。

在此种模式下,为防止资产端外包,建立了以平台关联方作为担保人持有抵质押物,渠道方再向担保人承担反担保责任的模式。

而保单有可能表述与投保单不一致,因表述过于专业或其他原因,虽未真实反映投保人的意思,投保人也进行了签收,此时以保单为准,不利于对投保人和被保险人的保护。

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但借贷保险中,投保人与被保险人是借款人与投资人的关系,没有共同的利益,被保险人往往见不到投保单,只能见到保单,基于对保单的信任而出借款项。若投保单与保单不一致时,完全以投保单为准,可能会损害被保险人的利益,故对于网络借贷保险中的新情况,还要进行个案具体分析,以保护债权人利益。

优势:

(三)反担保无效,担保人应否承担担保责任

1、简单粗暴解决问题,平台直接拿回资产端控制权。

实践中,担保公司有时会以反担保无效作为对债权人不承担担保责任的抗辩。

2、法律关系清晰明确。

担保合同主要指向的是担保人与债权人(出借人)的法律关系,反担保合同指向的是担保人与债务人(借款人)的法律关系,二者针对的法律关系不同。反担保合同虽因担保合同而设立,但并不构成反向约束,故反担保合同无效,不影响担保合同的效力,担保人不能以此作为拒绝向债权人承担担保责任的抗辩。

劣势:

二、保理问题

1、平台关联方作为担保人是否违反“去刚兑”的规定,各地省(市)金融办规定不一,需要进一步参照各地规定细则对模型进行调整。

(一)保理与P2P合作肇因

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